关于用人单位与劳动者试用期约定的法律风险

关于用人单位与劳动者试用期约定的法律风险

用人单位与劳动者的劳动合同中，对于试用期的约定过于随意会带来相应的风险。

（一）试用期约定过长的风险

1.试用期约定过长可能产生的法律后果

单位需要以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的正式工资支付赔偿金，如多约定一个月的试用期，该一个月就要支付二倍的工资，依此类推。不过，很多人对此理解并不准确，甚至裁判者也未能准确把握，参考案例中的第二个案例就值得商榷。

2.试用期约定过长的防范建议

根据《劳动合同法》第十九条第一款规定约定试用期期限。

（二）多次约定试用期或延长试用期的风险

1.多次约定试用期或延长试用期可能产生的法律后果

多次约定试用期又以试用期不符合要求为由解除劳动合同，单位需支付违法解除劳动合同经济赔偿金及相应的工资差额。

因为不能再约定试用期或延长试用期，则后面约定的试用期可能被认定“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

2.多次约定试用期或延长试用期的防范建议

严格按照《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定约定试用期，并且切勿延长试用期。

（三）不应约定试用期而约定试用期的风险

不应约定试用期而约定试用期可能产生的法律后果

违法约定试用期的，需以正常工资为标准支付赔偿金，典型的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月劳动合同或非全日制劳动合同约定试用期。

（四）约定试用期期满后才考核，确定不符合录用条件时可解除劳动合同的风险

1.约定试用期期满后考核不符合录用条件的，可解除劳动合同，可能产生违法解除劳动合同的法律后果

举例说明：约定试用期是2022年1月1日至1月31日，在2月1日发出经考核不符合录用条件而解除劳动合同的通知。虽然差别只有一天，但试用期满才以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，则很有可能会被认定属于违法解除。因为原劳动部办公厅在《对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》中答复“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。另外，《劳动合同法》第三十九条中也明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”可解除劳动合同。所以在超过试用期才发出考核及解除通知，可能会被认定违法解除劳动合同。

2.约定试用期期满后考核不符合录用条件的，可解除劳动合同的防范建议在试用期内及时考核并发出解除劳动合同的通知，切勿超过了试用期才以试用期不符合录用条件而解除劳动合同。

（五）为了保证试用期合法性，约定劳动合同期限的开始和结束均为同一天的风险

1.约定合同期限的开始和结束均为同一天可能产生的法律后果

有些用人单位为了确保试用期合法，约定合同期限的开始和结束均为同一天，但此举反而导致了需多支付半个月的经济补偿金的法律后果。这样的约定可能让人感到疑惑，单位本意是想避免劳动合同试用期的约定违法，但事实上却未准确把握劳动合同期与试用期的关系，实是顾此失彼，如此约定的合同期限将导致单位增加较大的用工成本。

比如，约定6个月的试用期时，会约定3年零1天的劳动合同期限，如劳动合同从2017年11月1日至2020年11月1日，或2个月的试用期，约定劳动合同期限为1年零1天。之所以进行上述约定，是因为《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

有些单位误解了以上条款的准确含义，为了避免试用期约定错误，保险起见，约定了整年再多一天，但多一天在计算经济补偿金时，则会多出半个月工资的经济补偿金，将会对单位造成不小的损失。

2.约定合同期限的开始和结束均为同一天的防范建议

法律规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。所以，其实3个月整、1年整、3年整即可分另约定1个月、2个月、6个月的试用期。

（六）约定试用期内离职需赔偿培训费用的风险

1.约定试用期内离职需赔偿培训费用可能产生的法律后果

约定劳动者在试用期内解除劳动合同，如用人单位出资培训的，员工需作赔偿，可能导致约定无效。

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定，关于解除劳动合同涉及的培训费用问题：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。虽然该复函已于2016年废止，但仍有一定的参考价值。

2.约定试用期内离职需赔偿培训费用的防范建议

如单位出资让劳动者参加专业技术培训的，则应在培训时即约定服务期，在约定服务期的条件下，则可适用《劳动合同法》第二十二条第一款、第二款的规定，由劳动者承担违约金（赔偿），具体规定如下：

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（七）约定试用期提前离职赔偿招录费用的风险

1.约定试用期提前离职赔偿招录费用可能产生的法律后果

约定试用期提前离职赔偿招录费用可能导致约定无效。

2.约定试用期提前离职赔偿招录费用的防范建议

劳动者试用期内提前离职并未违反试用期内相关义务的，用人单位不应要求劳动者赔偿招录费用。但如果明确了某些费用属于正常招聘的合理支出之外的其他费用，可能会被支持。

（八）单独约定试用期的劳动合同的风险

1.单独约定试用期可能产生的法律后果

此举将视为企业与员工之间订立了一次固定期限的劳动合同，离签订无固定期限的劳动合同更进了一步，并且，无法以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也即单独约定试用期的劳动合同，也是一次固定期限的劳动合同。

2.单独约定试用期的防范建议

单独约定试用期，并未达到企业灵活用工的目的，如单位想灵活掌握劳动合同解除与否，可以约定较期限短期的劳动合同（如劳动合同期限超过三个月，这样就可以约定一个月的试用期），这种情形下，既可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，也可以以合同期满为由终止劳动合同。当然这种情形下会产生经济补偿金，并会产生已签订了一次固定期限劳动合同的后果。

（九）试用期解除劳动合同的条件不同于试用期满后解除条件

1.试用期解除劳动合同的条件和试用期满后解除条件的区别

试用期满后用人单位解除劳动合同且无需支付经济补偿金的条件非常背刻，需要员工具有重大过错。而在试用期内，只要劳动者不符合“录用条件”即可，而录用条件由用人单位确定。最常见的误区是把试用期的解除劳动合同条件与期满后的解除条件——不胜任工作等同。其实两者完全不同，试用期内只要有明确约定，即便不能完成小任务也可立即解除劳动合同。而试用期期满后，不但需要具备劳动者不胜任工作的条件，此外还需满足给予培训或调整岗位仍不胜任工作的条件才可解除劳动合同。前者无需作任何补偿，后者则需支付经济补偿金。

2.试用期解除劳动合同的条件的约定

关于试用期内劳动者是否符合录用的条件，可以从日常纪律、人职材料能否提供，思想品德、工作能力等各方式进行约定，相应的条件必须具体、明确，并由劳动者确认（或者在劳动合同中约定）。

（十）试用期工资低于转正后工资的80%的风险

1.试用期工资低于转正后工资的80%可能产生的法律后果

用人单位需支付试用期工资低于转正工资80%的工资差额部分。另外，如果劳动者以不足额支付劳动报酬为由离职，还有获得经济补偿金的可能性。劳动者甚至还可以以用人单位“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”，依据《劳动合同法》第八十五条的规定“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，要求用人单位支付赔偿金，该请求亦有获得支持的可能性。

2.试用期工资低于转正后工资的80%的防范建议

试用期工资不得低于转正后工资80%确实违法，但在实践中很多单位约定的转正后工资也不高，而是在劳动合同实际履行中发放较高的工资。这种做法不可取。

（十一）试用期工资低于最低工资标准的风险

1.试用期工资低于最低工资标准可能产生的法律后果

用人单位需按最低工资标准补足差额。另外，如果劳动者以不足额支付劳动报酬为由离职，有获得经济补偿金的可能性。劳动者甚至还可以以用人单位“低于当地最低工资标准支付劳动者工资”，而依据《劳动合同法》第八十五条的规定“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，要求用人单位支付赔偿金，该请求亦有获得支持的可能性。

2.试用期工资低于最低工资标准的防范建议

试用期工资不得低于最低工资标准，应保障劳动者的合法权益，合法约定。

（十二）试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%的风险

1.试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%可能产生的法律后果

用人单位需按本单位相同岗位最低档工资的80%补足工资差额。另外，如果劳动者以不足额支付劳动报酬为由离职，有获得经济补偿金的可能性。劳动者甚至还可以以用人单位“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，依据《劳动合同法》第八十五条的规定“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，要求用人单位支付赔偿金，该请求亦有获得支持的可能性。

2.试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%的防范建议

实际上，劳动者要主张用人单位违反“试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资80%的”规定极难，虽然根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定此事实由用人单位举证，但用人单位一般总能举证个别员工较低工资标准予以反驳，因为在员工病假、事假等的情形下工资往往较低，而单位发放工资的汇款记录中并不会载明工资较低的客观因素。也即只要用人单位在应诉时有足够的经验即可胜诉。当然这种方式有违诚信，并不可取，应从保护劳动者合法权益的角度出发，作出符合法律规定的约定。

（十三）重新入职、单位换岗的员工，再次约定试用期的风险

1.重新入职、单位换岗的员工，再次约定试用期可能产生的法律后果

需要承担违法约定试用期经济赔偿金的法律责任。

2.重新入职、单位换岗的员工，再次约定试用期的防范建议

重新入职单位是否能约定试用期有待商榷，但换岗的员工是不能再次约定试用期的。不过，对于重新入职的员工，如在岗位名称上约定与原岗位不同或岗位性质不同，难以认定用人单位违法。

（十四）第一次签订劳动合同不约定试用期，第二次签订劳动合同才约定试用期的风险

有用人单位试图利用规则，将试用期延长，先订立一次期限为6个月的劳动合同，劳动合同期满后又订立一次劳动合同，该次劳动合同如3年期限，试用期6个月。

这种做法看起来没有问题，因为根据《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，但却没有规定试用期需在什么时候约定。

但此举其实是明显错误的，《关于《劳动法〉若干条文的说明》第二十一条第二款规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。

（十五）试用期满录用的条件约定不清楚的风险

1.试用期满录用的条件约定不清楚可能产生的法律后果

试用期内不可随意解除劳动合同，关于解除试用期内的劳动合同，单位不但要有法定的解除事由，并且还要将该法定的事由告诉劳动者，否则就是违法解除，需支付经济赔偿金。

2.试用期满录用的条件约定不清楚的防范建议

（1）对录用条件进行清楚、明确的描述。录用的条件一定要明确化，切忌笼统和抽象的描述，能量化的条件尽可能量化。

（2）招聘时可根据需要将录用条件进行公示。从法律的举证责任角度上看，公示就是用人单位证明前来应聘人员知道本岗位录用条件的证据，企业可以保留在人才市场张贴的招聘海报，或用适当的方式保存在网络上发布的招聘广告。最好的方式是在员工人职前，以让员工签名的方式确认其明知用人单位的录用条件，这样可以比较好地防范举证不能的法律风险。

（十六）试用期满后才缴纳社会保险的约定的风险

很少单位会在制度中明确规定不缴纳社会保险，但经常会规定试用期不缴纳社会保险。其实试用期也是劳动合同的履行期间，不能免除用人单位缴纳社会保险的义务。

【法条链接】

《劳动合同法》第十九第三款以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

《劳动合同法》第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《社会保险法》第五十八条第一款用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。